广东省企业可持续发展研究会
Guangdong Academy of Corporate Sustainable Development

   一、我国工伤赔偿程序的基本法律规定。
    工伤是指职工或者雇员在执行工作职务过程中负伤、致残或者死亡。职工或者雇员健康权或者生命权因工伤受到了损害，笔者认为，工伤责任从民法理论上说是一种民事侵权责任。侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等后果的行为(1)。工伤从原则上说，就是现代民法上的工业事故，属于特殊侵权行为的性质(2)，适用无过错责任，我国《民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，承担民事责任。工伤即属于法律规定应当承担民事责任的，一般不考虑受害者在工伤中的过错责任。现在我国工伤赔偿存在两种法律制度，其一是2004年4月1日起施行的国务院颁布的《工伤保险条例》(以下简称条例)，另一个是最高人民法院2004年5月1日起施行的《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)，它们分别从劳动法的工伤保险赔偿和不属于《工伤保险条例》调整的雇员工伤民事赔偿(又称雇工人身损害赔偿)两个方面规定了工伤赔偿法律制度。其调整的角度分别是劳动保险关系和雇工工伤无过错责任的特殊侵权行为。
    条例从劳动保险的角度规定了工伤赔偿法律制度，其第一条规定：“为了保障因工伤遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”明确了条例的二重目的，一是保障工伤职工，二是分散用人单位工伤风险。其第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险”，显然，工伤保险是一种强制保险。对于工伤处理，主要流程是1、用人单位依法参加工伤保险，2、工伤事故发生后，用人单位或者受害职工及其亲属申请工伤认定，3、工伤被认定后，用人单位或者受害职工申请劳动能力鉴定，4、工伤保险经办机构对相关费用进行审核确认，依法支付工伤保险费用。此外，用人单位与职工就工伤保险待遇发生争议的，依据劳动争议的规定处理。非法单位职工及单位非法使用童工发生工伤的，由单位给予一次性赔偿，单位与职工或者其亲属就赔偿发生争议的，依据劳动争议的有关规定处理。对于劳动保险部门的工伤认定，用人单位或者受害职工有异议的，则通过行政复议和行政诉讼的方式解决。
    最高人民法院解释规定，不属于条例调整的劳动关系和工伤保险范围的雇员在为雇主工作中受到工伤的，依据解释规定由雇主进行赔偿，当事人可以通过协商和解及民事诉讼的方式处理。
    因此从我国法律规定上看，工伤这一事物具有双重性质，它既是民法上的特殊侵权行为，又是劳动法规定的劳动保险行为，是一种职工福利。这种竞合是两个法规的竞合，但从条例的规定看，除了由劳动保险部门的工伤认定是行政行为外，受害职工与用人单位就赔偿的标准发生争议的，依据劳动争议的程序处理，根据我国现行劳动法和最高人民法院关于审理劳动争议案件的解释的规定，劳动争议先进行劳动仲裁，对仲裁不服的，则依法进行民事诉讼，工伤赔偿最终还是回到民事诉讼的轨道上来，由此看来，工伤的民事侵权责任性质也是被我国法律所确认的。同时，从条例的对工伤赔偿的调整方法可以看出，劳动法在具体的调整方法上是涉及到民法、行政法等不同的法律部门的，其调整方式和手段也是具有多样性的(3)，就工伤保险赔偿制度归纳而言可以是：私法自治，公法监督。即国家对工伤的认定问题进行法律监督，由国家机关进行工伤认定，并由国家法律规定出赔偿的依据，通过工伤强制保险保障有效的工伤赔偿；对于赔偿多少则依据私法程序处理，包括劳动争议处理程序和国家民事诉讼法程序。

    二、我国现行工伤赔偿程序存在的问题
    从表面看，两个法律文件互为补充，全面规定了我国的工伤赔偿制度。但笔者认为我国现行的工伤赔偿法律制度存在着如下问题：
    1、工伤保险未得到全面施行，相关立法不足。条例第二条虽然规定了用人单位应当参加工伤保险，但却没有规定用人单位未参加工伤保险的惩罚性法律责任，仅在第六十条规定了由劳动保障部门责令改正和用人单位职工发生工伤时依工伤保险条例承担赔偿责任。而在条例的第二条规定的由省、自治区、直辖市人民政府规定的有雇工的个体工商户参加工伤保险的办法现仍未出台。第六十二条规定的其他事业单位、社会团体和民办非企业单位的工伤保险办法现也未制定实施。这让执法部门在执法时没有强有力的法律依据。虽然执法部门可以依据条例的规定要求单位参加工伤保险，但在现阶段，我国行政机关主动执法热情不高，再加上缺乏处罚依据，执法的效果就不得而知了。因此，许多单位，特别是私营小企业多未参加工伤保险，个体工商户等就更不存在参加工伤保险了。大量单位没有参加工伤保险，使得工伤事故一经发生，就只能通过劳动争议程序处理。
    另外，在我国劳动法规、政策和社会实践上还存在着不平等的因素，导致工伤保险不能有效、全面执行。我国劳动体制中，到现在还存在着国有企业的正式职工、合同工、临时工之分，在社会上也存在着农民工和具有城镇户籍的城市劳动者之分。在国有企业中，正式职工、合同工、临时工待遇从高到低，作为职工福利的劳动保险也同样各不相同，正式职工什么保险都有，合同工基本上有，临时工基本上没有。农民工是指具有农村户口身份却在城市务工的劳动者，是中国传统户籍制度下的一促特殊身份标识，是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果(4)。农民工没有平等就业权，在同城市劳动者竞争中受到行政性和市场性的双重歧视(5)，是我国劳动保险体制外的边缘群体，其社会保险权利基本缺失(6)，工伤保险也是无从谈起的。这种社会现象，在我国到处都是，而我国的许多地方政府，还经常因为为农民工解决了一些从法律上说早就不应该存在的问题而宣传政绩，好像这是城市赠给农民工的，而不是政府应当为农民工做的应有的合法权益保护。
    2、工伤保险赔偿程序过于繁琐。笔者计算了一下，一个工伤保险案件从工伤认定开始，最少要经过工伤认定、劳动能力鉴定和工伤保险待遇确认发放三个步骤，当事人要向劳动保障、保险部门申请三次。这三步，以我国现在大部分地方的行政机关办事效率来看，基本上要用半年左右的时间。如果一个案件要走完工伤保险可能用到的所有程序的话，则要经历1工伤认定程序、2不服工伤认定申请不予受理的行政诉讼程序、3行政诉讼后的工伤认定程序、4不服工伤认定行政复议程序、5不服工伤认定的行政诉讼程序、6劳动能力鉴定程序、7劳动能力重新鉴定程序、8工伤赔偿劳动仲裁程序、9对工伤赔偿劳动仲裁不服的民事诉讼程序和10工伤赔偿的执行程序，这些还没有计算如果受害者不能提供劳动关系证明要进行的证明劳动关系的劳动争议仲裁和诉讼程序以及全部诉讼程序的二审、二审发回重审的话重审的一审和二审，如果全部包括的话，受害者得到赔偿就已经是三、五年以后的事情了。这样的程序说它是一个马拉松是毫不过分的。
    3、工伤受害者没有赔偿选择权，只能通过其中一种方式获得救助，救济程序单一。在解释的第十一条第三款规定，属于工伤保险调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定，第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按条例规定处理。即在工伤事故出现时，只要是条例调整的范围，受害职工或者其直系亲属都只能享受相应的工伤保险待遇，通过工伤保险进行赔偿，不能通过诉讼的形式请求用人单位的人身损害赔偿责任，除非受害者是不属于条例调整的劳动关系和工伤保险范围的雇员在为雇主工作中受到工伤的。考虑到工伤赔偿的民事侵权责任性质，和我国现在工伤保险实施不全面的现状，解释这样的规定实际上限制了受害者的选择有利于自己的赔偿方式的权利，没有起到全面保护受害者的作用。在司法实践中也造成了对什么是雇工、雇主关系进行认定争议，在没有明确规定的情况下，受害劳动者及其代理人总是希望将劳动者和雇佣单位或个人的关系认定为雇工、雇主关系，雇佣单位或个人问题希望认定为属劳动法和条例调整的劳动关系，双方各持一词，法庭的认定往往也没有强有力的说服力。
    4、条例在工伤认定中对劳动者申请工伤认定证据要求过高。在社会实践中，我国的用人单位利用自己的优势地位，不与劳动者签定劳动合同，或者以其它合同形式代替劳动合同，规避工伤风险，给劳动者与用人单位的劳动关系认定带来很大困难，在劳动者处于弱势地位的情况下，一旦劳动者要求签订劳动合同，就会找不到工作，而利用承包合同代替劳动合同的案例在现实中是层出不穷的，特别是在建筑企业和农民工身上，事实劳动关系因此大量存在，劳动关系难以确认。条例规定，提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，实践中受害职工往往不能提交这种证明或者提交的证明不符合劳动保障部门的要求。因为劳动者举证时必须向单位的或者单位的员工取证，而这些取证异常困难：为推卸责任，单位不可能出具证据；怕得罪单位，大多数员工也不愿作证；离职员工也不是很容易就找得到，找到了也不一定愿意作证。
    5、工伤保险待遇与其他人身损害民事赔偿标准不协调。如果不考虑人身损害赔偿中的农村人口赔偿标准问题，工伤保险待遇标准远低于民事赔偿标准。实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但条例规定的赔偿项目以及赔偿标准比解释规定的人身损害赔偿标准要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的可能要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。
    6、工伤保险缺乏预先救助措施。民事法律中，我们有一个先予执行的程序，可以保障受害者在法定的情况下，可以得到先行的救助。但工伤保险中没有这样的先行救助的程序。工伤保险赔偿的支付，除参加工伤保险的用人单位及时申报工伤或者主动为受害者治疗外，必须要到所有程序完成，法律文书生效之后才能支付赔偿，如果用人单位未参加工伤保险，在发生工伤后拒绝支付医疗费，或者用人单位在参加了工伤保险，在发生工伤后因对工伤的主观认识等原因拒绝申报工伤(即使由受害职工或者其亲属申报，劳动保障部门也有60天的认定时间)拒绝支付医疗费，受害职工就有可能因无力承担高额的医疗费，而得不到及时有效的治疗。
    工伤保险赔偿的种种缺陷，导致在实践操作中，当事人及其代理人对于工伤保险程序无所适从。当事人怨声载道，无休止的程序何时能完？代理人无可奈何，这样的法律程序，案件什么时候能结案？只有不愿赔偿的用人单位暗自得意。因此，当事人及代理人往往拒绝工伤保险赔偿，而尽量选择解释规定的民事赔偿，这也从另一个方面导致了工伤保险和工伤民事赔偿在司法实践中的混乱。
    三、对策
    工伤赔偿程序现在已经成为受害者获得赔偿的绊脚石，这已经是一个不争的事实，在百度上搜索一下“工伤赔偿程序”，“可怕”“马拉松”这样的形容词立刻出现在网页上。如何让工伤赔偿程序简单一点，再简单一点，让工伤受害者得到赔偿轻松一点，再轻松一点，这应当是立法者和法律工作者应当要思考的问题。考虑到我国现在工伤保险和不属于工伤保险调整的工伤民事赔偿分属劳动法和民法调整的现状，笔者试从以下方面提出对策。
    1、加强工伤保险立法，明确工伤保险为强制保险，规定对不参加工伤保险的单位的明确处罚措施，确保用人单位依法参加工伤保险。
    条例第二条明确规定了用人单位应当依法参加工伤保险，意味着工伤保险在一种强制保险，因此应当明确规定用人单位未参加工伤保险的法律责任，明确处罚措施，使工伤保险具有法律强制的威慑力。不能像现在这样，仅要求用人单位在发生工伤时按工伤保险待遇赔偿了事，这样对用人单位来说，没有执行力，用人单位会存在侥幸心理，觉得单位出现工伤的情况可能不多，即使偶尔一次，与交保险费相比，交的保险费用可能比这一次赔偿的费用还要多。基于此，多数不愿意参加工伤保险。条例的第二条规定，也就成为一句空话。同时相关的配套制度也应尽快出台，如第二条规定的个体工商户及第六十条规定其他单位参加工伤保险的规定应当及时出台，避免工伤保险制度的落空。
    2、简化工伤保险程序程序，使之更加具有效率，确保工伤受害者能得到及时的救助和赔偿。
    其一，在工伤认定申请上，应当减轻劳动者的举证责任。前文已经说过，劳动者处于弱势地位，是否签订劳动合同及签订什么样的合同，劳动者均不能按自己的意愿如愿签订，因此我国社会存在大量的事实劳动关系，劳动者在证明劳动关系上举证能力有限。在工伤认定申请上，应当要考虑这个社会现实，减轻劳动者的举证责任。笔者认为，可以要求劳动者证明在工作时间受伤，这一点在医院的病历上即可体现；而劳动者与用人单位的劳动关系则由劳动保障部门查明，这对劳动保障部门应当说还是比较轻松的，因为劳动保障部门本身就有对用人单位用工情况的监管权。
    二，建立预先救助制度。现在我国《机动车交通事故强制保险条例》规定了保险公司在发生交通事故后，可以先行垫付抢救费用。但工伤保险中，我们现在还没有这样的制度。笔者认为在工伤保险中，我们也应当建立类似于民事诉讼先予执行或者保险公司垫付抢救费用的抢救医疗费用垫付制度。即不论用人单位是否参加工伤保险，工伤事故发生后，经劳动者或者其亲属申报，在紧急情况下，劳动保障部门可以在短时间内就工伤进行初步认定，然后根据初步认定的情况，决定是否先行垫付抢救医疗费用，初步认定为工伤的，垫付费用，不认定的，不垫付费用。对于初步认定的标准，笔者认为可以在了解劳动者受伤的时间和地点的基础上进行，也可以由劳动保障部门在短时间内进行口头或录音等方式的初步调查予以认定。
    其三，减少工伤当事双方在工伤处理中提出申请的次数，建立一次申请，全面处理的制度。在现行的工伤处理程序中，劳动者或者用人单位至少要提出三次申请，劳动者或用人单位也因此至少要收到三份法律文书。而每一次申请都是一个独立程序，都有相应的救济程序，这是造成工伤保险程序繁琐的根本原因，改革也势必从此入手。笔者认为，可以考虑引入机动车交通事故强制保险的赔偿模式，被保险人与保险公司是保险合同关系，发生保险事故后投保人或者被保险人只要向保险公司申报发生保险事故并提交损失的证据，其它的基本上由保险公司自行审核和认定，保险公司还可以根据交通事故处理机关的通报介入进行医疗费用垫付等处理；保险事故中受害第三者可以自主决定如何处理事故，得到赔偿。对于工伤保险而言，采用这个模式在法律关系上也是很清楚。