非法用工致伤也应算工伤
许多青壮年、甚至未成年人外出务工时通常无力考查就业单位是否属于“无证经营”、雇佣不到16周岁的孩子是否合法，只是抱着有活干能挣钱的念头就加入到打工者的队伍中。殊不知，务工期间一旦发生伤亡意外，他们面临着维权尴尬：因“非法用工”的性质，这些劳动者与用工者之间的纠纷通常被作为雇佣合同予以处理，因工受伤后无法得到《劳动法》的保护，而民事赔偿和工伤赔偿悬殊很大。
法律界人士指出，国家从保护劳动者的角度出发，颁布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，将非法用工导致伤亡也纳入到《劳动法》的范畴内进行特殊保护，这样有利于劳动者获得简易快速的判赔。
案例回放
案例1：在砂场打工意外身亡 老板一审被判赔偿20万
定西市安定区鲁家沟乡将台村青年农民姚某自2006年4月起，在朱某开办的“黑”砂厂从事驾驶装载机、挖掘机的工作。2009年6月1日，姚某驾驶挖掘机向另一员工小海驾驶的汽车上装砂子时挖掘机出现故障，姚某停车检修时，被小海驾驶的汽车当场撞死。小海涉嫌过失致人死亡被刑拘，而砂厂也因无证采砂被当地水利局处以罚款3.5万元的行政处罚，但砂厂对姚某善后事宜拒绝任何赔偿。2009年9月，姚某亲属将朱某起诉到定西市安定区人民法院，索赔24.58万元。同年12月1日，法院作出一审判决，判令朱某按照赔偿基数的10倍支付姚某亲属共计20.9万余元。
案例2：假期打工落下伤残 初中生获9万工伤赔偿
2009年1月11日，河北省保定市清苑县未满15周岁的初二学生小东放寒假后，到村里个体老板章某开办的砖厂打工。22日，小东左手被机器所压，最后落下七级伤残。章某在支付了1万元医疗费后拒绝继续赔偿，小东向法院提起诉讼，要求章赔偿其在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费，并按河北省2008年职工年平均工资的4倍支付一次性赔偿金共计9万余元。章则答辩称，因小东不满16周岁且仅为短期工，因而不属于工伤主体，不应享受工伤待遇。当地法院经审理后作出判决，支持了小东的诉求。
案例回放
主持人：本报记者 郭玉红
嘉宾：甘肃方域西涛律师事务所律师 林磊
甘肃合睿律师事务所律师 贾立军
主持人：“非法用工”导致劳动者伤亡的案件几乎全部依雇员人身损害赔偿案由处理，何为“非法用工”？
贾立军：一般情况下，是否具有合法的劳动用工权，是区分劳动关系和雇佣关系的重要标准。传统的做法主要是看用人单位和劳动者的主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续且劳动者并非童工，则双方之间的劳动争议属于劳动关系，反之，则属于雇佣关系。而根据劳动和社会保障部颁布实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位招用工人从事劳动的行为，或者依法设立的单位使用童工的行为。就企业而言，只要该企业经过工商部门核准登记均可认为该企业拥有合法的劳动用工权。即使企业与劳动者双方未签订劳动合同，只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上的劳动关系，而非雇佣关系。
林磊：国务院颁布实施的《工伤保险条例》规定，“在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿金，赔偿标准不得低于工伤保险待遇”。也就是说，非法用工者也可以成为工伤事故赔偿主体。而最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条对受《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定不能按照一般雇佣关系处理。
主持人：既然法律已经明确规定非法用工者可以成为工伤事故赔偿主体，为何司法实践中还存在争议？
林磊：非法用工实际上是一个很复杂的情况。在许多个案中，表象上的确很难准确界定是劳动关系还是雇佣关系，合法用工单位中亦可能存在着雇佣关系，雇佣关系中还存在着受工伤保险劳动保护的情况，不具备用人条件的非法单位中亦可以存在着事实劳动关系，应具体问题具体分析。实践中，是否具有合法的劳动用工权，并非区分劳动关系和雇佣关系的唯一标准，我个人认为，从保护劳动者弱势一方的角度出发，只要用工双方形成事实上的劳动关系就可以否定雇佣关系的适用，不必拘泥于用工主体的约束。
贾立军：劳动关系脱胎于雇佣关系，是受《劳动法》保护的雇佣关系。雇佣关系又分为一般雇佣关系和受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系。一般雇佣关系强调的是对雇佣双方的公平保护，对雇员有故意或重大过失的一般不能免责，受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系则侧重于雇主风险的公平负担，分散用人单位的工伤风险，雇员有故意或重大过失造成工伤事故的仍能得到全方位的工伤保险赔偿，但赔偿数额不高。这也就是依雇佣关系处理人身损害纠纷的一般民事赔偿和工伤赔偿悬殊很大的原因所在。
主持人：能否结合上述案例来具体介绍一下非法用工引发的保险工伤争议该如何处理。
林磊：《办法》规定的一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级为14倍，三级为12倍，四级为10倍，五级为8倍，六级为6倍，七级为4倍，八级为3倍，九级为2倍，十级为1倍。而受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。这里所说的“赔偿基数”是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。“童工”是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。案例1中，朱某开办的砂厂符合一般企业特征，而且姚某在砂厂工作期间，按月领取工资报酬。这些均说明姚某与朱某的砂厂已经形成了事实上的劳动关系。如果将姚某和朱某之间的关系定性为雇佣合同关系，姚某的死亡最多能判赔9万余元。如果将其定性为劳动合同关系，进行工伤赔偿，姚某可以按照当地上一年度职工年平均工资获得一次性赔偿金20余万元。
贾立军：虽然案例2中章某开办的砖厂属于依法取得工商登记注册的企业。但小东参加劳动时不满16岁，从事的又是营利性劳动，这种情况当然属于非法用工。根据《办法》规定，单位向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。这里已经明确：获赔主体包括童工，或者死亡童工的直系亲属应当享受一次性赔偿。所以小东在受到事故伤害后，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，以及小东的七级伤残应获得赔偿基数4倍的一次性赔偿金，应全部由砖厂支付。如果单位拒不支付一次性赔偿金的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。如果就赔偿数额与单位发生争议的，产生纠纷的亦可按照劳动争议处理的有关程序规定，诉诸劳动争议仲裁委，直至法院。
